Неправителствените организации (юридически лица с нестопанска цел) често се сблъскват с трудности при прилагането на обществените поръчки и процедурите свързани с тях. В практиката често възниква въпросът дали дадено юридическо лице с нестопанска цел (разговорно и за краткост наричани неправителствена организация (НПО)), е длъжно да прилага Закона за обществените поръчки (ЗОП) или следва да възлага разходите си по правилата на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и подзаконовите актове към него, включително ПМС № 160 и ПМС № 4. Отговорът не е универсален и зависи от конкретния правен статус на организацията, начина на финансиране и степента на държавно влияние върху управлението ѝ.

Задължение за прилагане на ЗОП / ЗУСЕФСУ и ПМС 160/ПМС 4

Съгласно чл. 5 от ЗОП възложители са не само държавните органи, общините и публичните институции, но и т.нар. „публичноправни организации“. Законът дава легална дефиниция на това понятие в § 2, т. 43 от Допълнителните разпоредби на ЗОП -юридическо лице, за което са изпълнени следните условия:

1. създадено е с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер;
2. финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни органи или от други публичноправни организации, или е обект на управленски контрол от страна на тези органи; или има управителен или надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 – 14 от ЗОП

Нуждите от общ интерес се считат за имащи промишлен или търговски характер, когато съответното лице действа в нормални пазарни условия, стреми се към реализиране на печалба и самостоятелно понася икономическия риск от дейността си. Обратно, когато дейността е насочена към обществени цели, без пазарна логика и без стремеж към печалба, първият елемент от дефиницията е налице.

Едно юридическо лице, включително частноправно – например фондация или сдружение, може да се окаже възложител по ЗОП, ако са изпълнени кумулативно три условия. На първо място, то трябва да е създадено с цел задоволяване на обществени интереси с нестопански характер – като културни, социални, образователни, научни, здравни или екологични дейности. На второ място, тези интереси не следва да имат промишлен или търговски характер, т.е. дейността да не се осъществява на пазарен принцип с цел печалба. На трето място, трябва да е налице поне една форма на определящо публично влияние – финансиране с повече от 50% от държавни органи, общини или други възложители, управленски контрол от страна на такива органи или назначаване на повече от половината членове на управителния или надзорния орган от публичен възложител.

При наличие на тези предпоставки НПО-то се квалифицира като публичноправна организация и става възложител по ЗОП, със всички произтичащи от това задължения.

Кога НПО не е възложител по ЗОП?

Обратната хипотеза също е често срещана в практиката. Когато една фондация или сдружение се финансира основно от частни източници – дарители, членски внос или международни донори, които не предоставят средства от ЕСИФ или държавния бюджет, и когато управлението ѝ е напълно независимо, без назначени от държавата членове, тя не попада в дефиницията на публичноправна организация и не е възложител по ЗОП.

Това обаче не означава, че организацията е освободена от всякакви правила за възлагане. В тези случаи приложимият режим се определя от конкретния източник на финансиране. При изпълнение на проекти по оперативни програми или други европейски механизми, условията за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ обикновено изискват прилагане на ЗУСЕФСУ и на ПМС № 160/ПМС № 4 като алтернативен режим на възлагане. Така дори НПО, което не е възложител по ЗОП, е длъжно да спазва детайлни правила за прозрачност, конкуренция и недопускане на конфликт на интереси.

Пример: Фондация, която изпълнява проект по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“, няма държавен контрол върху управителния си съвет и не получава постоянна държавна субсидия. В този случай тя не е възложител по ЗОП, но следва да прилага ПМС № 160 или ПМС № 4. Обратно, фондация, създадена със закон, с управителен орган, назначаван от министър, и с основно държавно финансиране, безспорно е публичноправна организация и възложител по ЗОП.

Прагове по ЗОП (важно за НПО-та, които попадат в обхвата му)

За организациите, които попадат в обхвата на ЗОП, особено значение имат праговете за възлагане. Законът допуска директно възлагане при прогнозна стойност под 80 000 лв. за строителство, под 100 000 лв. за услуги по Приложение № 2 и под 50 000 лв. за доставки и други услуги.

При по-високи стойности, но под определени граници, се прилага редът за събиране на оферти с обява или покана, а над тези стойности възложителите са длъжни да провеждат процедури по чл. 18 от ЗОП. Важно е да се подчертае, че събирането на оферти не представлява процедура по смисъла на закона.

Законът изрично забранява изборът на метод за изчисляване на прогнозната стойност да се използва с цел прилагане на по-лек ред, както и разделянето на една обществена поръчка на части, за да се остане под законовите прагове. Нарушаването на тази забрана може да доведе до сериозни финансови санкции и корекции.

Не се счита за разделяне обаче възлагането на две или повече поръчки в рамките на 12 месеца, когато към момента на стартиране на първата възложителят обективно не е знаел, че ще възникне необходимост от последващи поръчки със сходен или идентичен предмет.

Период на прилагане

В този контекст законодателят не обвързва възлагането с календарна година. Релевантният период е 12 месеца, като определящи са срокът и предметът на договора за безвъзмездно финансиране. Процедурите следва да се планират за срока на самия проект – от началната дата до крайния срок. Когато нуждите са предвидими, е допустимо провеждането на една процедура, покриваща целия период на проекта, включително чрез рамков договор с определена максимална стойност. Допустимо е и ограничаване на процедурите в рамките на конкретен проект, стига да не се допуска изкуствено раздробяване вътре в самия проект.

Процедурите не са свързани с календарна година, а за периода на договора за финансиране или за 12 календарни месеца

Съдебна практика

Съдебната практика на Върховния административен съд /ВАС/ е последователна по тези въпроси[1]. В редица решения съдът приема, че за да е налице нарушение на забраната за разделяне на поръчки, не е достатъчно абстрактно предположение, а трябва да се докаже знание и сигурност у възложителя, че в рамките на кратък период ще възникне необходимост от възлагане на други поръчки със сходен или идентичен предмет и че общата им стойност налага прилагане на по-тежък ред. Съдът прави ясно разграничение между „идентичен“ предмет – еднакъв и тъждествен, и „сходен“ предмет – близък, но не напълно съвпадащ, като подчертава, че сходството не може да се извежда единствено от вида на услугата или CPV кодът, а следва да се анализира конкретният ѝ обхват и цел.

Практическото значение на тези правила е съществено – неправилното определяне на приложимия режим за възлагане или некоректното планиране на процедурите може да доведе до финансови корекции, загуба на финансиране и административнонаказателна отговорност. Поради това всяка организация, която работи с публични или европейски средства, следва предварително да анализира статута си и да планира възлаганията си в съответствие с приложимото законодателство.

Продължение в следващата статия - Общи насоки за обществени поръчки при неправителствени организации Част 2

Навременната подготовка и правилният правен съвет ще гарантират защита на интересите Ви.

[1] РЕШЕНИЕ № 10232 ОТ 24.07.2020 Г. ПО АДМ. Д. № 9721/2019 Г., VІІ ОТД. НА ВАС; РЕШЕНИЕ № 7039 ОТ 13.07.2022 Г. ПО АДМ. Д. № 1557/2022 Г., VІІ ОТД. НА ВАС; РЕШЕНИЕ № 1687 ОТ 20.02.2025 Г. ПО АДМ. Д. № 9341/2024 Г., VІІ ОТД. НА ВАС

Автор: адв. Венцислав Бенов